A Lei Complementar n°. 123, de 14 de dezembro de 2006, ao dispor sobre o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, denominado Simples Nacional, incluiu o ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ex-vi do inciso VIII, do art. 12. Porém o excluiu deste Regime Especial quando devido em relação aos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte, conforme alínea “a”, do inciso XIV, do parágrafo 1°. daquele mesmo artigo.
Ocorre que, através da Lei Complementar n°. 128, de 19 de dezembro de 2008, foi dada redação ao parágrafo 4°. do art. 21 da Lei Complementar n°. 123/2006, dispondo que à retenção na fonte do ISS das Microempresas ou das Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3°. da Lei Complementar n°. 116, de 31 de julho de 2003 – que trata do regime normal do ISS. Seguindo nos incisos I a VII – introduzidos já posteriormente pela Lei Complementar n°. 147, de 7 de agosto de 2014 – regras sobre alíquotas e procedimentos a serem aplicados.
Como não houve a revogação explícita da alínea “a” do inciso XVI, do art. 12 da Lei Complementar n°. 123/2006, que exclui do Simples Nacional o ISS incidente nos serviços sujeitos à substituição tributária ou retenção na fonte, vê-se estar-se assim diante de uma pelo menos aparente contradição da legislação. E com repercussão negativa tanto para sujeito ativo quanto para sujeito passivo, com gravidade para a tributação dos serviços de construção civil aos quais se aplicadas as regras de retenção na fonte não haveria a dedução da base de cálculo do valor dos materiais aplicados.
Há tempo que o autor vem levantando este questionamento que não tem merecido correção legislativa bem como também não pronunciamento judicial. Razao pela qual quando consultado a respeito tem recomendado a aplicação da norma da exclusão do tratamento do Regime Especial do Simples Nacional, considerando tratar-se de norma introdutória da Lei Complementar n°. 123/2006 cuja vigência suplantaria a alteração em favor da retenção. Até que melhor interpretação surja a respeito.
Alcimar de Almeida Silva, Advogado, Economista, Consultor Fiscal e Tributário